„Djöfullinn leynist í smáatriðunum,“ er frasi sem á oft vel við um lögfræðinga þegar þeir lúslesa samninga og takast á um atriði sem kunna að þykja heldur ómerkileg í augum umbjóðandans. Eitt slíkt atriði sem lögfræðingar hafa gjarnan gaman af því að þræta um eru ábyrgðaryfirlýsingar í samningum um kaup og sölu á félögum.
Slíkir samningar hafa yfirleitt að geyma tilteknar ábyrgðaryfirlýsingar af hálfu seljanda um hið selda félag, svo sem um rekstur þess og starfsemi, eignir og skuldbindingar. Kaupandi treystir því að slíkar yfirlýsingar séu réttar og vill jafnan að þær séu sem flestar og nái yfir sem flesta þætti í starfsemi hins selda félags.
Með því móti fær kaupandi ákveðna tryggingu fyrir því að seljandi beri áhættuna af tilteknum atriðum sem eru óþekkt við kaupsamningsgerð en kunna að koma upp síðar meir. Auk þess stuðla slíkar yfirlýsingar að því að seljandinn upplýsi sem mest um félagið en kaupandi getur yfirleitt ekki gert kröfu á hendur seljanda vegna atriða sem búið er að upplýsa hann um.
Á móti reynir seljandi vanalega að veita sem fæstar ábyrgðaryfirlýsingar og takmarka þær eins og kostur er, svo sem með því að láta þær einungis taka til atriða sem skipta máli í rekstri félagsins, atriða sem nema að lágmarki tiltekinni fjárhæð og atriða sem seljandi hefur vitneskju um.
Eitt atriði sem oft reynist erfitt að ná lendingu um í samningaviðræðum um kaup og sölu félaga varðar vitneskju seljanda um þau atriði sem ábyrgðaryfirlýsingar taka til.
Í viðræðum um kaup og sölu félaga getur orðalag, umfang og takmarkanir slíkra ábyrgðaryfirlýsinga seljanda reynst mikið þrætuepli. Frá lögfræðilegum sjónarhóli eru slík ákvæði mikilvæg, enda á kaupandi að jafnaði kröfu á hendur seljanda ef brotið er gegn ábyrgðaryfirlýsingu og slíkt brot veldur honum tjóni.
Áhættan færð yfir á kaupandann
Eitt atriði sem oft reynist erfitt að ná lendingu um í samningaviðræðum varðar vitneskju seljanda um þau atriði sem ábyrgðaryfirlýsingar taka til. Þannig vill seljandi vanalega takmarka hluta af ábyrgðaryfirlýsingum sínum þannig að þær séu gefnar „eftir hans bestu vitund“. Sem dæmi um þetta er hægt að orða eftirfarandi ábyrgðaryfirlýsingu á tvo vegu:
- Engin dómsmál eða ágreiningsefni eru yfirvofandi af hálfu stjórnvalda eða annarra aðila gegn félaginu.
- Eftir bestu vitund seljanda eru engin dómsmál eða ágreiningsefni yfirvofandi af hálfu stjórnvalda eða annarra aðila gegn félaginu.
Síðari útgáfa ábyrgðaryfirlýsingarinnar veitir seljanda mikilvæga vernd, enda gæti hann verið grunlaus um að þriðji aðili sé að íhuga að höfða dómsmál á hendur félaginu. Munurinn á umræddum tveimur útgáfum felst í því hvernig áhættunni er skipt á milli kaupanda og seljanda. Í fyrri útgáfunni ber seljandi áhættuna af óþekktu en yfirvofandi ágreiningsmáli á meðan áhættan af því að slíkt mál komi upp er færð yfir á kaupanda í síðari útgáfunni.
Síðari útgáfa ábyrgðaryfirlýsingarinnar – sem vísar til bestu vitund seljanda – er alla jafna talin réttlætanleg þegar um er að ræða ábyrgðaryfirlýsingu sem varðar mögulegar kröfur þriðja aðila sem seljandi hefur enga vitneskju um eða stjórn á. Hins vegar er jafnan deilt harðar um ábyrgðaryfirlýsingar um önnur atriði.
Dæmin sanna að erfitt getur reynst kaupanda að sýna fram á að seljandi hafi haft beina og raunverulega vitneskju um aðstæður sem gáfu tilefni til brota á ábyrgðaryfirlýsingu.
Þegar ábyrgðaryfirlýsingar eru veittar eftir bestu vitund seljanda þarf meira til að koma svo kaupandi geti átt kröfu á hendur seljanda vegna brota seljanda á viðkomandi ábyrgðaryfirlýsingu. Þannig þarf kaupandi bæði að sýna fram á (i) að ábyrgðaryfirlýsingin hafi verið brotin sér til tjóns og (ii) að seljandi hafi verið meðvitaður um brotið á þeim tíma þegar hann veitti ábyrgðaryfirlýsinguna. Að öðrum kosti getur kaupandi ekki átt kröfu á hendur seljanda.
Það sem seljandi veit
Dæmin sanna að erfitt getur reynst kaupanda að sýna fram á að seljandi hafi haft beina og raunverulega vitneskju um aðstæður sem gáfu tilefni til brota á ábyrgðaryfirlýsingu. Í þessu sambandi er sönnunarbyrði kaupanda þung og vernd seljanda sterk.
Til þess að bregðast við þessari stöðu grípur kaupandi jafnan til tveggja ráða í því augnamiði að víkka út skilgreininguna á „vitneskju seljanda“ í kaupsamningi:
Annars vegar reynir kaupandi oft að útvíkka skilgreininguna á „vitneskju seljanda“ þannig að hún taki jafnframt til atriða sem starfsfólk og jafnvel ráðgjafar hins selda félags vissu um eða máttu hafa vitað um. Seljandi geldur skiljanlega varhug við svo víðtækri skilgreiningu og er lendingin gjarnan sú að skilgreindur er listi yfir einstaklinga – yfirleitt stjórnarmenn og æðstu stjórnendur hins selda félags – hvers vitneskja er felld undir skilgreininguna á „vitneskju seljanda“ í skilningi kaupsamningsins.
Hins vegar freistar kaupandi þess oft á tíðum að útfæra skilgreininguna á „vitneskju seljanda“ með þeim hætti að ekki sé einungis átt við um raunverulega vitneskju seljanda (og þeirra einstaklinga sem falla undir slíka skilgreiningu, samanber umfjöllunina í efnisgreininni að ofan), heldur vitneskju sem með sanngirni má gera ráð fyrir því að viðkomandi hafi mátt búa yfir, til dæmis eftir að hafa leitað sér upplýsinga um málið. Ef seljandi lýsir því til dæmis yfir að eitthvað í rekstri hins selda félags sé samkvæmt hans bestu vitund, þá má kaupandi í slíkum tilfellum gera ráð fyrir því að sú „vitund seljanda“ eigi einnig við um það sem seljandi hafi mátt vita eftir að hafa leitað sér upplýsinga um málið. Sönnunarbyrði kaupanda verður þannig auðveldari en áður.
Jafnvel þótt deilur um þessi atriði kunna að þykja ómerkilegar í augum margra þegar tekist er á um orðalag í kaupsamningi skipta þær máli við niðurstöðuna á því hvor á endanum, kaupandi eða seljandi, ber áhættuna af óþekktum atriðum sem kunna að koma upp að viðskiptum loknum.
Seljandi er óhjákvæmilega tregur til þess að láta skilgreiningu á „vitneskju“ í kaupsamningi ná til einhvers annars en raunverulegrar vitneskju sinnar á meðan kaupandi reynir iðulega að víkka hugtakið út eins og kostur er – oft með góðum árangri miðað við framkvæmdina í fyrirtækjakaupum hér á landi undanfarin ár. Því víðtækari merkingu sem „vitneskju seljanda“ er gefin í kaupsamningi, þeim mun meira þarf seljandi að gera til þess að geta reitt sig á hana og þeim mun minna þarf kaupandi að gera til þess að sýna fram á að slík vitneskja hafi verið fyrir hendi.
Eins og umfjöllunin að ofan ber með sér kann það að hafa þýðingu með hvaða hætti „vitund seljanda“ er skilgreind í samningi um kaup og sölu félaga og til hvaða ábyrgðaryfirlýsinga seljanda hún nær. Jafnvel þótt deilur um þessi atriði kunna að þykja ómerkilegar í augum margra þegar tekist er á um orðalag í kaupsamningi skipta þær máli við niðurstöðuna á því hvor á endanum, kaupandi eða seljandi, ber áhættuna af óþekktum atriðum sem kunna að koma upp að viðskiptum loknum.
Höfundur er lögfræðingur og verkefnastjóri á LEX
