Er sam­þykki skálka­skjól fyrir skepnu­skap ?

Maður veldur konu alvarlegum líkamlegum (og andlegum) áverkum á meðan (og eftir að) þau stunda „harkalegt kynlíf“. Konan hlaut meðal annars rifbeinsbrot, yfirborðsáverka á höfði, eymsli í kjálka, tognun í hálsi, öxl, mjóbaki og mjaðmagrind, heyrnartap og rifbrot. Konan kærir manninn fyrir nauðgun. Samkvæmt ákæru beitti hann konuna ofbeldi og ólögmætri nauðung og hafði við hana önnur kynferðismök en samræði án samþykkis hennar. Hann er dæmdur til fimm ára fangelsis af héraðsdómi fyrir að hafa haft önnur kynferðismök en samræði við konuna án hennar samþykkis. Maðurinn fer með málið fyrir Landsrétt. Hann hafði ekki verið ákærður (til vara) á grundvelli 218. grein almennra hegningarlaga sem tekur til stórfelldra líkamsmeiðinga sem er alltaf refisvert brot óháð samþykki. Það ætti þó ekki að skipta máli vegna þess að að hvernig er hægt að taka ofbeldi, sem er þáttur í nauðgun, einhvern veginn út fyrir sviga? Er ekki allt framferðið þáttur í nauðguninni? Meirihluti Landsréttar sýknar gerandann hins vegar á grundvelli þess að ekki þykir nægilega sannað að hann hefði haft þann saknæma ásetning sem þarf til sakfellingar fyrir nauðgun enda hafi konan samþykkt að maðurinn mætti beita hana hörku í kynlífi, meðal annars með því að slá hana og taka hana kverkataki, og ekki sett honum skýr mörk um hvaða háttsemi væri óheimil skv. dómnum í máli nr. 767/2025 sem kveðinn var upp 15. október 2026.

Dómurinn vekur upp margar spurningar m.a. um hæfi og mögulega þolenda- og drusluskömmun dómara satt best að segja.

Dómurinn var reyndar klofinn. Meirihlutinn sem rökstuddi sýknu samanstóð af tveimur karlkyns dómurum. Dómarinn Ingibjörg Þorsteinsdóttir var ósammála niðurstöðu meirihlutans, þeirra Ásmundar Helgasonar og Jóns Höskuldssonar. Hún skilaði sératkvæði þar sem kemur fram að þótt konan hafi samþykkt harkalegt kynlíf hafi ekki verið sýnt fram á að samþykki hennar næði til þeirrar miklu hörku og ofbeldis sem raun bar vitni. Samþykki fyrir því að vera slegin í andlitið og tekin kyrkingartaki jafngilti ekki samþykki fyrir hvers kyns ofbeldi. Að mati hennar var sannað að maðurinn hefði beitt konuna mun meira ofbeldi en hún hafði samþykkt. Dómarinn undirstrikaði jafnframt að það ætti ekki að túlka konunni í óhag að hún hafi ekki (getað) mótmælt oftar m.t.t. aðstæðna en í framburði þolandans kemur fram að hún hafi frosið sem eru algeng óttaviðbrögð við ógn (e. frozen fright). Dómarinn taldi því sannað að maðurinn hefði af ásetningi haft önnur kynferðismök við konuna án samþykkis hennarog að staðfesta bæri dóm héraðsdóms um fimm ára fangelsisvist.

Til viðbótar atkvæði Ingibjargar hefurdómnum verið mótmælt með vísan til þess m.a. að mörk samþykkiskonunnar hafi ekki verið virt og í kröfugerð, sem rúmlega 7200 manns hafa nú þegar skrifað undir, er þess krafist að Alþingi og dómsmálaráðherra beiti sér fyrir óháðri úttekt á meðferð kynferðis- og kynbundinna ofbeldismála, frá rannsókn til dómsmeðferðar.

Árið 2015 voru fimm ungir menn á aldrinum 18-21 árs sýknaðir af ákæru um hópnauðgun á sextán ára stúlku í samkvæmi. Hún hafði farið með einum þeirra inn í herbergi til að stunda kynlíf. Það sem gerist síðan er að allir nema hinir ákærðu fara úr samkvæminu og koma síðan hver á fætur öðrum inn í herbergið. Skv. ákærunni voru þeir sakaðir um að hafa fleiri en einn haft kynferðismök við stúlkuna á sama tíma, beitt hana harðræði og ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung eins og að hafa lagst yfir höfuð hennar og spennt ól um lærið á henni sem skildi eftir sig áverka.

Í stuttu máli sagt voru þeir sýknaðir vegna þess að allir sem einn sögðu að allt sem fram fór hefði verið með samþykki stúlkunnar. Héraðsdómur Reykjavíkur kvað upp dóminn.

Er samþykki notað gegn brotaþolum?

Í bók sinni, TheBig Push: Exposing and Challenging the Persistence of Patriarchy, fjallar feminíski alþjóðastjórnmálafræðingurinn Cynthia Enloe um hvernig feðraveldið finnur alltaf leiðir til að viðhalda sjálfu sér. Þannig sé hægt að tala um sjálfbærni feðraveldisins.

Sé litið til umræddra dóma má halda því fram með rökum að feðraveldið hafi fundið leið til að viðhalda sér í gegnum lögin að hluta og réttarkerfið.

Í fyrsta lagi kemur fram í dómi meirihluta Landsréttar að ásetningur sé skilyrði refsiábyrgðar vegna nauðgunar samkvæmt ákvæðinu sem ákæran byggði á. Gáleysi eitt nægði ekki til sakfellingar segir í dómnum. Var það gáleysi þegar maðurinn þrýstir hné sínu á efri hluta bringu þolanda sem dæmi? Hér vakna upp spurningar hvort endurskoða þurfi vægi ásetnings og gáleysis þegar um kynferðisafbrot er að ræða.

Í öðru lagi segir í dómi Landsréttar að sönnunarbyrðin hvíldi á ákæruvaldinu og sekt verði að vera sönnuð þannig að hún sé ekki véfengd með skynsamlegum rökum. Spurningin á móti er hvaða skynsamlegu rök eru fyrir því að staðfesta ekki sakfellingu gerandans?

Sú spurning vekur upp lokaspurninguna um skilning á samþykki eða túlkun á bókstaf og anda laganna í ljósi rökstuðningsins fyrir umræddum sýknudómum Landsréttar og héraðsdóms Reykavíkur þar sem (meintir) gerendur komast undan refsingu með því einfaldlega að segja að þolendurnir hafi samþykkt allt saman.

Lagalegur skilningur eða túlkun á samþykki

Það var árið 2018 sem krafa um samþykki var sett í forgrunn við skilgreiningu á hugtakinu nauðgun í hegningarlögum. Í greinargerð við frumvarpið er rætt um dóm Mannréttindadómstóls Evrópu sem varð til þess að aðildarlöndum Evrópuráðsins var uppálagt að gera það að skilyrði að ákæra og refsing fyrir kynferðisbrot væri á grundvelli þess að samþykki hefði ekki legið fyrir kynferðislegum athöfnum, þ.m.t. í tilvikum þar sem þolandi veitti ekki virka mótspyrnu gegn brotinu.

Þingmenn og konur hérlendis töluðu um að lögin um samþykki væri liður í því að breyta viðhorfum sem feðraveldi fortíðar hafði skapað en fyrir breytinguna þurfti saksóknari að sanna að gerandi hefði beitt líkamlegu ofbeldi eða hótunum til þess að dæma mætti fyrir nauðgun. Í dag er það skorturinn á samþykki sem skilgreinir glæpinn nema undir tilteknum aðstæðum sem gera það að verkum að samþykki til kynferðislegra athafna er (eða verður) merkingarlaust sbr. 194. gr. í kynferðisafbrotakafla hegningarlaganna sem segir eftirfarandi: “Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum. hætti. Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu […] að beita blekkingum eða notfæra sér villu viðkomandi um aðstæður [….] eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.”

Í ljósi ofbeldisins og líkamstjónsins sem það olli brotaþola í Landsréttarmálinu er merkilegt að meirihlutinn skuli sýkna gerandann enda ætti hið alvarlega ofbeldi sjálfkrafa að leiða til þess að samþykki verði merkingarlaust skv. lögum ekki satt? Þess fyrir utan má velta upp þeirri spurningu hvort gerandinn hafi blekkt þolandann með ásetningi og/eða notfært “sér villu viðkomandi um aðstæður” enda hún reynsluminni en gerandinn í svokölluðu BDSM kynlífsathöfnumsem talað er um sem harkalegt kynlíf í dómnum. Í ljósi þess sem gerðist má a.m.k. gera sér í hugarlund að konan hafi verið blekkt og “ekki getað spornað við verknaðinum” sem hefði með sama hætti og ofbeldið sjálfkrafa átt að gera samþykki hennar merkingarlaust? Þvert á móti er upphaflega samþykki hennar fyrir harkalegu kynlífi notað til að réttlæta alvarlegt ofbeldi og líkamstjón sem er í algerri mótsögn við öruggt – meðvitað - samþykkt slagorð BDSM samtakanna enda hafa þau fordæmt niðurstöðu Landsréttar og mótmælt að BDSM sé notað til réttlætingar sýknu.

Forsendubrestur samþykkis

En aftur að því hvernig meirihluti Landsréttar skilur eða túlkar samþykki. Í greinargerð með frumvarpi sem breytti skilgreiningunni á nauðgun árið 2018 er hugtakið samþykkitúlkað mjög vítt: “Ekki er talið æskilegt að skilgreina of nákvæmlega með hvaða hætti samþykki skuli tjáð. Hætta er á að löggjöf sem setur nákvæm skilyrði fyrir því hvernig einstaklingar skuli tjá sig verði ekki í samræmi við hvernig mannleg samskipti eru í raun.”

Í báðum dómsmálunum, sem eru til umræðu hér, veittu konurnar upphaflega samþykki fyrir kynlífi með tilteknum mönnum. Í báðum tilvikum tekur hins vegar við atburðarás á vettvangi hinna samþykktu kynmaka, ef svo má að orði komst, sem þær veittu aldrei samþykki fyrir. Það er hérna sem hnífurinn stendur í kúnni, þ.e. dómararnir líta greinilega svo á að upprunalega samþykkið gildi óháð þeirri atburðarás sem verður á vettvangi þar sem konurnar eru sviptar raunverulegu valfrelsi. M.ö.o. líta þeir fram hjá samþykkis forsendubrestnum sem verður á vettvangi og gerir það að verkum að báðir þolendur fara með mál sín fyrir dómstóla til að mótmæla hinu skaðlega harðræði sem þær urðu fyrir og samþykktu aldrei í þeirri von að réttlætið næði fram að ganga.

Afturköllun samþykkis

Í ljósi dómanna vakna líka spurningar um hvernig samþykki er afturkallað. Það að báðir þolendur hafi átt erfitt með að koma andmælum sínum á framfæri í rauntíma á vettvangi og koma sér út úr aðstæðunum sem gerendurnir hrundu af stað kemur málinu í sjálfu sér ekki við ef horft er á málið út frá áfallamiðuðum sjónarmiðum eða hvað?

Lögfræðingur sem hefur sérhæft sig í kynferðisafbrotamálum, Karítas Rán Garðarsdóttir, sagði eftirfarandi í viðtali við Morgunblaðið: „Samþykki er mjög lifandi hugtak. Í grunninn er alltaf hægt að afturkalla samþykki sem hefur verið veitt og það þarf ekki að gera með berum orðum eða neinu slíku. Það þarf auðvitað að gefa afturköllunina til kynna með augljósum hætti, en það þarf ekki endilega að segja: „Heyrðu, samþykkið er afturkallað.“ Það er að einhverju leyti sett í hendur fólks að meta þetta hverju sinni.“

Hér heldur sérfræðingur því fram að það þurfi “…auðvitað að gefa afturköllunina til kynna með augljósum hætti…”. Hún segir það vegna þess að lögin kveða á um það. Hvað merkir það raunverulega? Er það að frjósa andspænis miklum yfirburðum augljós afturköllun samþykkis eða þarf meira til? Hver getur síðan sannað hvort samþykki hafi verið afturkallað eða að aðstæður á vettvangi hafi farið frá því að einkennast af frelsi og samþykki yfir í ólögmæta nauðung eins og segir í báðum ákærum? Síðan er spurning hvort það þurfi að afturkalla samþykki sem var aldrei veitt eins og vikið er að í grein laganemans Herdísar Óskar Sveinbjörnsdóttur þar sem hún segir eftirfarandi: “Ef manneskja samþykkir ákveðna hörku í kynlífi, en ofbeldið verður síðan mun alvarlegra en samþykkið náði til, er ekki sjálfgefið að málið snúist um hvort henni hafi tekist að afturkalla samþykkið. Fyrst þarf að svara því hvort samþykki fyrir þeirri háttsemi hafi yfir höfuð verið til staðar.”

Að öllu þessu sögðu, hvað með að líta til afleiðinganna fyrir þolendur eða er ekki lengur litið til líkamlegs ofbeldis eftir að lögum var breytt 2018 nema það sé mögulegt að sanna að samþykki hafi verið afturkallað með augljósum hætti?

Dómarinn Ingibjörg Þorsteinsdóttir víkur óbeint að þessum “forsendubresti” samþykkis þegar hún bendir á að ekki ætti að túlka þá staðreynd að konan hafi ekki (getað) mótmælt oftar henni í óhag í ljósi aðstæðna þar sem hún fraus eins og fyrr segir. Það eru eðlileg viðbrögð við ógn eins og flest ef ekki öll sem hafa orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi eða tilraun til þess vita. Það er einnig ljóst að mennirnir höfðu yfirburðastöðu gagnvart konunum eins og fyrr segir. Er það ekki réttlætismál að líta til aðstæðna sem skapast á vettvangi eftir að einstaklingarnir hittast frekar en eingöngu til þeirra aðstæðna sem ríktu upphaflega þegar samþykki var veitt fyrir kynlífi? Hvað með þann viðsnúning sem verður þegar til sögunnar kemur ólögmæt nauðung, mögulegar hótanir, misnotkun á yfirburðastöðu og ofbeldi? Hvers vegna kippa þessar aðstæður ekki sjálfkrafa merkingu samþykkis úr sambandi? Skv. dómunum tveimur virðist merkingarlaust samþykki eingöngu eiga við ef umræddar aðstæður eiga við frá upphafi kynna. Ef kynferðislegt samband hefst með samþykki þá virðist það hins vegar halda hvað sem á dynur. Skilaboðin eru í raun að þolendur geti sjálfri sér um kennt. Sök / Samþykki bítur sekan.

Stofnun sérstakra dómstóla fyrir ofbeldi í nánum samböndum og kynferðisafbrot

Konurnar kærðu í þeirri von að réttlætið næði fram að ganga. Það gerði það hins vegar ekki í máli stúlkunnar og réttlætið var afturkallað af Landsrétti í tilviki konunnar. Ríkissaksóknari skoðar hvort vísa eigi málinu til Hæstaréttar sem hefði mikið vægi vegna fordæmisgildis. Það er hins deginum ljósara að til þess að réttarkerfið virki og þjóni réttlætinu fyrir brotaþola þarf að endurskoða margt m.a. til að koma í veg fyrir að dómar falli þar sem hinir ákærðu eru sýknaðir einfaldlega vegna þess að þeir neita sök og dómararnir geta ekki sannað hver segir satt og hver ósatt sem skapar hættu á að véfengja megi dóminn með skynsamlegum rökum eins og segir í dómi Landsréttar!

Er það ekki skynsamlegt að líta til forsendubrests samþykkis, framburðs þolenda og áverkavottorða sem benda til sektar gerenda eða er sektin ekki hafin yfir skynsamlegan vafa? Vissulega er mikilvægt að halda í heiðri þeirri meginreglu að hver sé saklaus uns sekt er sönnuð. Sú meginregla væri hins vegar ekki brotin með því að endurskoða hvernig dómarar beita lagabókstafnum varðandi samþykki gerendum í hag.

Betur má ef duga skal. Greinarhöfundur leggur því til að stofnaðir verði sérstakir dómstólar er taki mál sem snerta ofbeldi í nánum samböndum og kynferðisofbeldi til meðferðar sem leið til að ná markmiðum um réttlæti til handa brotaþolum. Slíkum sérhæfðumdómstólum er verið að koma upp í Englandi og Wales. Stofnun þeirra er jafnframt í anda þess ákalls sem kemur fram í kröfugerð til Alþingis og dómsráðherra sem greindahöfundur hvetur öll til að skrifa undir. Að lokum mælir greinahöfundur með að öll mæti á Kynjaþing sem haldið verður laugardaginn 24. október þar sem m.a. verður rætt um hvaða leiðir eru færar til að bæta stöðu brotaþola kynferðisofbeldis.

Höfundur situr í stjórn Kvenréttindafélags Íslands